Passe sanitaire : quelles conséquences pour les employeurs ?

La loi sur la gestion de la crise sanitaire, publiée le 6-8-2021, prolonge la période transitoire prévue après l’état d’urgence sanitaire jusqu’au 15-11-2021 et impose le passe sanitaire pour les salariés de certains établissements recevant du public.

Obligation d’un passe sanitaire. Du 30-8-2021 au 15-11-2021, les salariés et intérimaires travaillant dans certains établissements recevant du public, ainsi que toutes les personnes intervenant dans ces établissements doivent présenter un passe sanitaire lorsque la gravité des risques de contamination en lien avec l'exercice des activités exercées le justifie, au regard notamment de la densité de population observée ou prévue. Cependant, seuls les salariés travaillant dans les espaces accessibles au public et aux heures d’ouverture au public doivent présenter un passe sanitaire. Les salariés de moins de 18 ans devront présenter un passe sanitaire à compter du 30-9-2021.

Rappel. Le salarié peut présenter comme passe sanitaire, sous format papier ou numérique, soit le résultat d'un examen de dépistage virologique datant de moins de 72 heures ne concluant pas à une contamination par la Covid-19 (test RT-PCR, test antigénique ou autotest supervisé par un professionnel de santé), soit un justificatif de statut vaccinal concernant la Covid-19, soit un certificat de rétablissement à la suite d'une contamination par la Covid-19.

Etablissements et activités concernés. Les salariés soumis à l’obligation de présenter un passe sanitaire sont ceux travaillant dans les activités de loisirs, de restauration commerciale ou de débit de boissons (sauf restauration collective, vente à emporter de plats préparés et restauration professionnelle routière et ferroviaire), des foires, séminaires et salons professionnels, des services et établissements de santé, sociaux et médico-sociaux (sauf en cas d’urgence), et dans les grands magasins et centres commerciaux, de 20 000 m² et plus, sur décision motivée du Préfet.

Précisions. Le passe sanitaire doit être présenté, à compter du 30.08.2021, par les salariés, les bénévoles et aux autres personnes qui interviennent dans les lieux, établissements, services ou évènements suivants, lorsque leur activité se déroule dans les espaces et aux heures où ils sont accessibles au public, à l'exception des activités de livraison et sauf intervention d'urgence :

Lieux d’activités et de loisirs

- salles d’auditions, de conférences, de projection, de réunions ;

- salles de concert et de spectacle ;

- cinémas

- musées et salles d’exposition temporaire ;

- festivals ;

- événements sportifs (manifestations sportives amateurs en plein air) ;

- établissements sportifs clos et couverts ;

- établissements de plein air ;

- conservatoires, lorsqu’ils accueillent des spectateurs, et autres lieux d’enseignement artistique à l’exception des pratiquants professionnels et personnes engagées dans des formations professionnalisantes

- salles de jeux, escape-games, casinos ;

- parcs zoologiques, parcs d’attractions et cirques ;

- chapiteaux, tentes et structures

- foires et salons ;

- séminaires professionnels de plus de 50 personnes, lorsqu’ils ont lieu dans un site extérieur à l’entreprise

- bibliothèques (sauf celles universitaires et spécialisées type Bibliothèque nationale de France) ;

- manifestations culturelles organisées dans les établissements d’enseignement supérieur

- fêtes foraines comptant plus de 30 stands ou attractions ;

- navires et bateaux de croisière avec restauration ou hébergement ;

- tout événement culturel, sportif, ludique ou festif, organisé dans l’espace public ou dans un lieu ouvert au public susceptible de donner lieu à un contrôle de l’accès des personnes ;

Lieux de convivialité :

- discothèques, clubs et bars dansants ;

- bars, cafés et restaurants, à l’exception des cantines, restaurants d’entreprise, ventes à emporter et relais routiers, ainsi que lors des services en chambres et des petits-déjeuners dans les hôtels ;

Transports publics

- transports de longue distance, à savoir les trains à réservation (par exemple, TGV), les vols nationaux ou encore les cars interrégionaux.

Grands centres commerciaux égaux ou supérieurs à 20 000 m², selon une liste définie par le préfet de département, là où la circulation du virus est très active, et en veillant à garantir l’accès aux transports parfois compris dans les centres, ou l’accès aux biens de première nécessité par l’existence de solutions alternatives au sein du bassin de vie (Q-R sur Obligation de vaccination ou de détenir un passe sanitaire pour certaines professions, mis à jour le 20.08.2021 sur https://travail-emploi.gouv.fr).

Contrôle du passe sanitaire par l’employeur. C’est à l’employeur ou au responsable de son établissement de contrôler le passe sanitaire des salariés, sous peine de sanctions pénales. Le salarié doit présenter à l’employeur son passe sanitaire sous format papier ou numérique. L’employeur scanne le QR code via l’application TousAntiCovid Vérif. La présentation du passe sanitaire ne doit pas permettre à l’employeur d’en connaître la nature (vaccination, tests, certificat de rétablissement) car celui-ci n’a pas le droit d’accéder aux données personnelles de santé de ses salariés. L’employeur ne peut pas conserver le QR code mais seulement le résultat de la vérification indiquant si le passe est valide ou non jusqu’au 15-11-2021. Ces données personnelles collectées sont soumises au RGPD.

Information et consultation du CSE sur les mesures de contrôle. Si l’entreprise emploie au moins 50 salariés, l’employeur doit informer, sans délai et par tout moyen, le comité social et économique (CSE) des mesures prises pour contrôler le passe sanitaire. Le CSE peut rendre son avis après que vous ayez mis en œuvre ces mesures de contrôle, au plus tard dans un délai d’un mois à compter de son information.

En cas d’absence de passe sanitaire. Si un salarié travaillant sur un poste soumis à passe sanitaire ne peut le présenter à l’employeur, depuis le 30.08.2021, celui-ci peut lui notifier, par tout moyen, mais par écrit de préférence, le jour même, la suspension de son contrat de travail (CDI ou CDD), qui entraîne l’interruption du versement de son salaire, jusqu’à ce que le salarié lui produise le justificatif. Pour éviter cette situation, le salarié peut prendre, avec l’accord de son employeur, des jours de congés payés ou des jours de repos conventionnels, le temps de régulariser sa situation.

Organiser un entretien avec le salarié Si cette situation de non-présentation du passe sanitaire se prolonge au-delà de 3 jours travaillés, l’employeur doit convoquer par écrit le salarié à un entretien pour examiner avec lui les moyens de régulariser sa situation. L’employeur peut notamment chercher à l’affecter dans l’entreprise sur un autre poste non soumis à passe sanitaire ou le placer en télétravail à 100 % si cela est possible. Un avenant à son contrat de travail sera nécessaire si des modifications sont apportées à son contrat de travail.

Attention !  La non-présentation du passe sanitaire par un salarié ne constitue ni un motif réel et sérieux de licenciement, ni une cause de rupture anticipée d’un CDD ou d’un contrat de mission (Conseil constitutionnel, 2021-824 DC du 05.08.2021).

Sources : loi 2021-1040 du 5-8-2021, JO du 6 ; décret 2021-1059 du 7-8-2021, JO du 8.